Grondwet

Hoofdstuk 1: Grondrechten

Artikel 12
1.    Het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.
2.    Voor het binnentreden overeenkomstig het voorgaande lid is voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden vereist. Aan de bewoner wordt een schriftelijk verslag van het binnentreden verstrekt.
    
    Europees Verdrag van de Rechten van de Mens
    
    Titel 1. Rechten en Vrijheden
    
    Artikel 8

Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het vooromen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en brijheden van anderen.
    
    Internationaal verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten - Deel III
    
    Artikel 17

Niemand mag worden onderworpen aan willekeurige of onwettige inmenging in zijn privé-leven, zijn gezinsleven, zijn huis (…)

Een ieder heeft rechtop bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting.
    
    Onrechtmatige inbreuk op huisrecht
    
    Wetboek van Strafrecht
    Tweede boek: Misdrijven
    
    Titel V. Misdrijven tegen de openbare orde
    
    Artikel 138 Sr
    1. Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
    
    Titel XXVIII. Ambtsmisdrijven
    
    Artikel 370 Sr
    
    1. De ambtenaar die, met overschrijding van zijn bevoegdheid of zonder inachtneming van de bij de wet bepaalde vormen, in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, diens ondanks binnentreedt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een gaar of geldboete van de derde categorie.
    
    Naast overtreding van deze artikelen is een onrechtmatig binnentreden ook te zien als een onrechtmatige daad tegenover de bewoner.
    
    HR 14-12-1914. NJ 1915 368.
    Voor artikel 138 Sr is niet van belang of de bewoning krachtens enig recht geschiedt.
    
    HR 27-06-1927. NJ 1927, 946.
    Elke gebruiker van een woning kan de rechthebbende zijn.
    
    HR 24-06-1980. NJ 1980.
    Voorbereidende werkzaamheden om een pand voor zichzelf bewoonbaar te maken zijn ook gebruik.
    
    HR 22-09-1987. NJ 1988, 286.
    Voor de vraag of er sprake is van feitelijk gebruik als woning, zijn in beginsel, noch de tijd gedurende welke de woning in gebruik is, noch de staat waarin het pand verkeert van doorslaggevend belang, mits de ruimte voldoende besloten is om er een huisrecht in te vestigen.
    A.G. Meijers:”Wie zich in de door hem tot woning bestemde ruimte – dat kan zelfs een roerend goed als een container, een tent, een woonwagen zijn- ‘zum Frieden gebracht’ acht, heeft recht op bescherming van zijn huisvrede.”
    
    Onrechtmatige ontruimingen
    
    Rb Leeuwarden 07-02-1996. NJ 1997, 679.
    Een verdenking op heterdaad van zaakbeschadiging bij het kraken van een pand brengt mee dat de politie het pand mag binnentreden ter aanhouding van verdachten. Dat brengt echter niet de bevoegdheid tot ontruiming van het pand mee, omdat die bevoegdheid niet voortvloeit uit een bevoegdheid tot aanhouding wegens zaakbeschadiging.
    
    Nationale Ombudsman 06-10-1998, rapport nummer 1998, 434l.
    De bevoegdheid om iemand ter zake van verdenking van vernieling aan te houden impliceert op zichzelf niet een strafvorderlijke bevoegdheid goederen uit een pand te verwijderen.
    
    Deze overtredingen zijn niet met de bewoning van het pand verbonden.
    
    Politiewet -Hoofdstuk 2: Taak en samenstelling van de politie.
    
    Artikel 2.
    
    De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.
    Hieruit volgt dat het baseren van bevoegdheden op taakopdrachten is gelimiteerd als het gaat om inbreuk op bij de grondwet voorziene of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, gegarandeerde fundamentele rechten van de burger!!!
    
    Grondwet
    
    Hoofdstuk 1: Grondrechten -Artikel 12

Het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.

Voor het binnentreden overeenkomstig het voorgaande lid is voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden vereist. Aan de bewoner wordt een schriftelijk verslag van het binnentreden verstrekt.

Algemene wet op het binnentreden

§2 Binnentreden in woningen zonder toestemming van de bewoner -Artikel 2.

1. Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden  in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.

Wetboek van Strafvordering

Titel 2: De verdachte.

Artikel 27 Sv.
Als een verdachte wordt voordat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit.

Leegstandsduur

Art. 429sexies. Sr.

1.    Hij die een door hem wederrechtelijk; in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebuikname is beeindigd, op vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds ontruimt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste vier maanden of geldboete van de derde catagorie.

2.    Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, vertoevende in een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beeindigd, zich op de vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds verwijdert.

Deze wet is bedoeld om de eigenaar een redelijke termijn te geven een nieuwe bestemming te geven voor het pand. Als dus deze bestemming er klaarblijkelijk voorlopig toch niet komt, heeft de eigenaar geen door de wet bedoeld belang bij toepassing van dit artikel.

Pres. Rb Amsterdam 30-10-1997, rolnr. KG 97/2606 TG.
Ook slooppanden vallen onder art. 429 sexies Sr. De staat dient wel belang te hebben bij een ontruiming.

Redenen die politie tracht te gebruiken om te ontruimen:

24 uurs regeling. Deze bestaat niet meer sinds de leegstandswet.

Men vindt dat er geen sprake is van leegstand oftewel dat het pand 'feitelijk in gebruik' is. Dit kan soms zijn omdat er nog spullen in staan of omdat er tekenen van verbouwing zijn. Een huurkontrakt, of 'inaktieve' opslag betekenen trouwens lang niet altijd dat het pand ook in gebruik is. Sommige sloopwerkzaamheden, zeker wanneer daar een vergunning voor vereist is en niet is verleend, hoeven ook niet op 'feitelijk gebruik' te wijzen. Zie ook beneden

Het gekraakte pand is verbonden met een pand dat wel in gebruik is:
In deze gevallen komt het er dus op aan de panden onmiddellijk van elkaar te scheiden.

Ze vinden dat je het niet bewoont, bijvoorbeeld omdat je geen huisraad bij je hebt (komt eigenlijk nooit voor).-

Ze vinden dat het pand niet lang genoeg leeg staat. Zoals bekend moet een pand wettelijk gezien 1 jaar leeg staan. In Leiden wordt er soms ook gekeken naar de te verwachten leegstand. Zie beneden.

1 jaars termijn niet alleen van toepassing op gekraakte 'woningen':

De Hoge Raad is een rechtsinstantie die je kunt vragen een oordeel te vellen over een vonnis van een lagere rechtbank. De uitspraken van de Hoge Raad vormen zwaarwegende 'Jurisprudentie' die je kunt gebruiken ter verdediging van je kraakactie. Het verhaal dat 429 niet op zou gaan voor niet-woongebouwen en dat het hebben van een huurcontract op zichzelf niets bewijst over daadwerkelijk gebruik komt uit de toelichting zoals gepubliceerd in de 'Nederlandse Jurisprudentie' (NJ). Deze toelichting is, ook hier weer als we het goed begrepen hebben, niet de algemene mening van de Hoge Raad en daarmee niet zomaar jurisprudentie. Het zou wel een indicatie voor lagere rechtbanken zijn uit welke hoek de wind waait. Er zullen zeker nog enkele proefprocessen gevoerd moeten worden voordat je je op deze Hoge Raad uitspraak kunt beroepen. Toch is het interessant om even te kijken naar wat zij over de '1 jaars' termijn zeggen.

Vooral wat betreft de (her- )bevestiging dat een huurkontrakt nog geen gebruik hoeft te zijn.

Het volgende is uit: Panholzerbundel, Frans PanholzerArrest 510 Arnhemse krakerHR 10-6-97, 97.738; DD 97.296

Casus: Een kraker wordt (ontruimd en) vervolgd op basis van art. 429sexies Sr. Verdediging voert als verweer dat de woning langer dan twaalf maanden leegstond en er dus geen reëel gebruik was. Rechtbank: Er was een huurcontract dat korter dan twaalf maanden voor het in gebruik nemen werd beëindigd. Volgt veroordeling wegens een door hem wederrechtelijk in gebruik genomen woning waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke in gebruikname is beëindigd op vordering vanwege de rechthebbende niet aanstonds te ontruimen.

Hoge Raad: Blijkens de parlementaire geschiedenis strekt art. 429sexies Sr voor wat betreft woningen ertoe om de rechthebbende tot twaalf maanden nadat het feitelijk gebruik als woning is beëindigd te beschermen tegen de wederrechtelijke in gebruikname daarvan.

De enkele omstandigheid dat het huurcontract korter dan twaalf maanden voor het in gebruik nemen is beëindigd, brengt niet mee dat er sprake is geweest van feitelijk gebruik als woning tot die tijd. De bewezenverklaring is niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Volgt vernietiging en verwijzing naar het Hof van het ressort. Uit de conclusie A-G Dorst: Onder 'gebruik' in art. 138 Sr (huisvredebreuk) pleegt te worden verstaan 'feitelijk in gebruik' (HR 2-2-71 arrest Nijmeegse kraker).

De wetsgeschiedenis van de Huisvestingswet lijkt te bevestigen dat de strafrechtelijke 'verlengde gebruiksbescherming' ex. art. 429 sexies SR pas aanvangt nadat het (feitelijk) gebruik een einde heeft genomen. De bepalingen vormen elkaars spiegelbeeld. De beëindiging van een huurovereenkomst is niet beslissend voor de vraag omtrent feitelijk gebruik.

Het kraken van gebouwen die niet onder de omschrijving van de Leegstandwet vallen, gebouwen dus diegeen woonfunktie hebben of kunnen hebben, zal niet via de toepassing van art. 429 sexies Sr. bestreden kunnen worden. De eigenaar van een garage, paardenstal, pakhuis e.d. of van een besloten lokaal zoals een kerk of een concertzaal, zal niet met een beroep op art. 429 sexies Sr de politie te hulp kunnen roepen. Concludeert conform. De laatste opmerking, dat art 429 sexies niet op gaat voor niet-woongebouwen, is iets waar lang niet elke rechtbank aan wil. Als argument, als we de advokaat goed hebben begrepen, wordt door die rechtbank aangevoerd dat deze beperking tot woongebouwen ooit werd opgenomen in de Leegstandswet omdat het te ver zou gaan elke lege paardestal in het in die wet voorgestelde leegstandsregister te zetten. Ondertussen stelt de leegstandsregistratie niets meer voor, maar dat is een ander verhaal. Je begrijpt dat je in de praktijk goed rekening zult moeten houden met artikel 429 sexies en in ieder geval niet zomaar iets moet gaan kraken wat net een paar maanden leeg staat.

Interpretatie van algemene wetsartikelen- Is een pand daadwerkelijk in gebruik?

In de Leidse kraaknotie (pag 6) staat hierover: De mogelijkheden tot (strafrechtelijk) politieoptreden in het kader van artikel 138 en 139 zijn sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In elk geval zal de eigenaar of andere rechthebbende van een pand moeten kunnen aantonen dat het desbetreffende pand daadwerkelijk in gebruik is. Dit zal overigens vaak blijken uit de situatie ter plaatse. Bij woningen valt te denken aan de aanwezigheid van stoffering en meubilair, de inrichting, het feit dat er daadwerkelijk sprake is van herstel- of renovatiewerkzaamheden etc. (...) Plannen en voornemens om een leegstaand pand weer daadwerkelijk te gaan gebruiken zullen echter veelal onvoldoende zijn om op basis van daadwerkelijk gebruik te kunnen optreden. Indien er ernstige twijfel bestaat over de vraag of er sprake is van daadwerkelijk gebruik kan de rechthebbende attent worden gemaakt op de mogelijkheid van een civielrechtelijke procedure. Dat is dus duidelijk. Tenzij er geen twijfel bestaat over het gebruik dient de recht-hebbende (b.v. eigenaar of huurder) via civielrechtelijke wegen z'n gelijk te halen en wint voorals nog jouw huisrecht

Vorderen

Op het gebied van het vorderen in het geval van artikel 429 sexies is er vrijwel geen bruikbare jurisprudentie. Er moet dus vanuit gegaan worden dat de procedure ongeveer hetzelfde is als die bij art 138. Omdat het art. 429 spreekt van "op vordering van of vanwege de rechthebbende" moet er aan een aantal voorwaarden voldaan worden, wil de politie tot een rechtmatige ontruiming over kunnen gaan.

1. Er moet een aanklacht liggen, of in ieder geval iets waaruit de bewoners weten dat hun verblijf wederrechtelijk is. Deze eis sneeuwt nog wel eens onder, toch moet dit op de een of de andere manier bekend zijn. Dat kan ook door een oprotbrief of iets dergelijks, maar anders zit je er niet wederrechtelijk.

2. De krakers moeten, nadat hun wederrechtelijk verblijf geconstateerd is na de eerste vordering, nogmaals gevorderd worden het pand te verlaten. Dit kan van of vanwege de rechthebbende, dus ook door de politie als zij door de rechthebbende uitdrukkelijk daartoe gemachtigd is. Zij treedt dan op namens rechthebbende. Pas dan is de overtreding 429 "rond" en mag er binnengetreden worden ter aanhouding van verdachten=ontruiming. Bij overtredingen mag, in tegenstelling tot heterdaad alleen binnengetreden worden als de overtreding op heterdaad geconstateerd wordt. Dus pas na de tweede vordering.

3. de vordering moet wel op een zodanige wijze geschieden dat hij voor de krakers te verstaan is. Hij dient ook driemaal te geschieden. Wanneer je door de hulp Officier van Justitie te kennen is gegeven dat hij wil gaan ontruimen en je vindt dit onterecht is het aan te raden om je advocaat een kort geding aan te laten spannen tegen de Staat der Nederlanden. Je vraagt dan in feite de rechter de (on-) rechtmatigheid van de ontruiming (een beslissing van de Officier van Justitie in Den Haag) te toetsen. Zo'n procedure eist wel dat je in goed contact staat met een advocaat en haar uitvoerig op de hoogte brengt van de situatie rond het pand. Het beste kan je de advocaat al van te voren inlichten over je plannen. Tussen het moment van kraken en dat Justitie besluit tot ontruiming zit vaak maar een paar uur. De Officier van Justitie vindt een kort geding tegen zijn beslissing nooit leuk. Het is dan ook altijd de vraag of deze zo'n kort geding zal afwachten of toch een ontruiming
zal doorzetten. Wanneer ze toch laat ontruimen is herkraken misschien een optie.

Of je nu een huis of een pand met een andere bestemming kraakt, het doet er niet toe hoelang je er al inzit.

Je geniet huisrecht vanaf het moment dat je begint je huiselijke situatie te creëren. Zolang je natuurlijk iets kraakt wat- lang genoeg - leeg stond en de politie je niet betrapt bij het eigenlijke breekwerk. Achteraf heterdaad constateren kan dus niet hoewel de politie je dit soms wil wijsmaken. Zeg trouwens nooit wie gebroken heeft, want 'breken' is natuurlijk strafbaar.

“Onbewoonbaar”

Uit Leidse kraakhandleiding:

Panden die door de commandant van de Brandweer en/of het hoofd van de afdeling Bouw en Woningtoezicht onbewoonbaar worden verklaard kunnen niet gekraakt worden. Let op want dit moet doet een officieel ambtelijk besluit zijn en neem alleen genoegen als je zo'n onbewoonbaarverklaring voor je neus op papier ziet staan. In praktijk komen dit soort situaties echter vrijwel nooit voor.