Grondwet
Hoofdstuk 1: Grondrechten
Artikel 12
1. Het binnentreden in een woning tegen de wil van de
bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet
bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.
2. Voor het binnentreden overeenkomstig het
voorgaande lid is voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel
van het binnentreden vereist. Aan de bewoner wordt een schriftelijk
verslag van het binnentreden verstrekt.
Europees Verdrag van de Rechten van de Mens
Titel 1. Rechten en Vrijheden
Artikel 8
Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn
familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening
van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een
democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de
nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn
van het land, het vooromen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de
bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming
van de rechten en brijheden van anderen.
Internationaal verdrag inzake Burgerrechten en
Politieke rechten - Deel III
Artikel 17
Niemand mag worden onderworpen aan willekeurige of onwettige inmenging
in zijn privé-leven, zijn gezinsleven, zijn huis (…)
Een ieder heeft rechtop bescherming door de wet tegen zodanige
inmenging of aantasting.
Onrechtmatige inbreuk op huisrecht
Wetboek van Strafrecht
Tweede boek: Misdrijven
Titel V. Misdrijven tegen de openbare orde
Artikel 138 Sr
1. Hij die in de woning of het besloten lokaal of
erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of,
wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of
vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met
gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde
categorie.
Titel XXVIII. Ambtsmisdrijven
Artikel 370 Sr
1. De ambtenaar die, met overschrijding van zijn
bevoegdheid of zonder inachtneming van de bij de wet bepaalde vormen,
in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik,
diens ondanks binnentreedt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich
niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds
verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een gaar
of geldboete van de derde categorie.
Naast overtreding van deze artikelen is een
onrechtmatig binnentreden ook te zien als een onrechtmatige daad
tegenover de bewoner.
HR 14-12-1914. NJ 1915 368.
Voor artikel 138 Sr is niet van belang of de
bewoning krachtens enig recht geschiedt.
HR 27-06-1927. NJ 1927, 946.
Elke gebruiker van een woning kan de rechthebbende
zijn.
HR 24-06-1980. NJ 1980.
Voorbereidende werkzaamheden om een pand voor
zichzelf bewoonbaar te maken zijn ook gebruik.
HR 22-09-1987. NJ 1988, 286.
Voor de vraag of er sprake is van feitelijk gebruik
als woning, zijn in beginsel, noch de tijd gedurende welke de woning in
gebruik is, noch de staat waarin het pand verkeert van doorslaggevend
belang, mits de ruimte voldoende besloten is om er een huisrecht in te
vestigen.
A.G. Meijers:”Wie zich in de door hem tot woning
bestemde ruimte – dat kan zelfs een roerend goed als een container, een
tent, een woonwagen zijn- ‘zum Frieden gebracht’ acht, heeft recht op
bescherming van zijn huisvrede.”
Onrechtmatige ontruimingen
Rb Leeuwarden 07-02-1996. NJ 1997, 679.
Een verdenking op heterdaad van zaakbeschadiging bij
het kraken van een pand brengt mee dat de politie het pand mag
binnentreden ter aanhouding van verdachten. Dat brengt echter niet de
bevoegdheid tot ontruiming van het pand mee, omdat die bevoegdheid niet
voortvloeit uit een bevoegdheid tot aanhouding wegens zaakbeschadiging.
Nationale Ombudsman 06-10-1998, rapport nummer 1998,
434l.
De bevoegdheid om iemand ter zake van verdenking van
vernieling aan te houden impliceert op zichzelf niet een
strafvorderlijke bevoegdheid goederen uit een pand te verwijderen.
Deze overtredingen zijn niet met de bewoning van het
pand verbonden.
Politiewet -Hoofdstuk 2: Taak en samenstelling van
de politie.
Artikel 2.
De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan
het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels
te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het
verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.
Hieruit volgt dat het baseren van bevoegdheden op
taakopdrachten is gelimiteerd als het gaat om inbreuk op bij de
grondwet voorziene of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud
een ieder kunnen verbinden, gegarandeerde fundamentele rechten van de
burger!!!
Grondwet
Hoofdstuk 1: Grondrechten -Artikel 12
Het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner is alleen
geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die
daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.
Voor het binnentreden overeenkomstig het voorgaande lid is voorafgaande
legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden vereist.
Aan de bewoner wordt een schriftelijk verslag van het binnentreden
verstrekt.
Algemene wet op het binnentreden
§2 Binnentreden in woningen zonder toestemming van de bewoner
-Artikel 2.
1. Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de
bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover
bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar
ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en
belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het
binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De
machtiging wordt zo mogelijk getoond.
Wetboek van Strafvordering
Titel 2: De verdachte.
Artikel 27 Sv.
Als een verdachte wordt voordat de vervolging is aangevangen,
aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een
redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit.
Leegstandsduur
Art. 429sexies. Sr.
1. Hij die een door hem wederrechtelijk; in gebruik
genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende
niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke
ingebuikname is beeindigd, op vordering van of vanwege de rechthebbende
niet aanstonds ontruimt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste
vier maanden of geldboete van de derde catagorie.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die,
vertoevende in een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw,
waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden
voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beeindigd, zich
op de vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds
verwijdert.
Deze wet is bedoeld om de eigenaar een redelijke termijn te geven een
nieuwe bestemming te geven voor het pand. Als dus deze bestemming er
klaarblijkelijk voorlopig toch niet komt, heeft de eigenaar geen door
de wet bedoeld belang bij toepassing van dit artikel.
Pres. Rb Amsterdam 30-10-1997, rolnr. KG 97/2606 TG.
Ook slooppanden vallen onder art. 429 sexies Sr. De staat dient wel
belang te hebben bij een ontruiming.
Redenen die politie tracht te gebruiken om te ontruimen:
24 uurs regeling. Deze bestaat niet meer sinds de leegstandswet.
Men vindt dat er geen sprake is van leegstand oftewel dat het pand
'feitelijk in gebruik' is. Dit kan soms zijn omdat er nog spullen in
staan of omdat er tekenen van verbouwing zijn. Een huurkontrakt, of
'inaktieve' opslag betekenen trouwens lang niet altijd dat het pand ook
in gebruik is. Sommige sloopwerkzaamheden, zeker wanneer daar een
vergunning voor vereist is en niet is verleend, hoeven ook niet op
'feitelijk gebruik' te wijzen. Zie ook beneden
Het gekraakte pand is verbonden met een pand dat wel in gebruik is:
In deze gevallen komt het er dus op aan de panden onmiddellijk van
elkaar te scheiden.
Ze vinden dat je het niet bewoont, bijvoorbeeld omdat je geen huisraad
bij je hebt (komt eigenlijk nooit voor).-
Ze vinden dat het pand niet lang genoeg leeg staat. Zoals bekend moet
een pand wettelijk gezien 1 jaar leeg staan. In Leiden wordt er soms
ook gekeken naar de te verwachten leegstand. Zie beneden.
1 jaars termijn niet alleen van toepassing op gekraakte 'woningen':
De Hoge Raad is een rechtsinstantie die je kunt vragen een oordeel te
vellen over een vonnis van een lagere rechtbank. De uitspraken van de
Hoge Raad vormen zwaarwegende 'Jurisprudentie' die je kunt gebruiken
ter verdediging van je kraakactie. Het verhaal dat 429 niet op zou gaan
voor niet-woongebouwen en dat het hebben van een huurcontract op
zichzelf niets bewijst over daadwerkelijk gebruik komt uit de
toelichting zoals gepubliceerd in de 'Nederlandse Jurisprudentie' (NJ).
Deze toelichting is, ook hier weer als we het goed begrepen hebben,
niet de algemene mening van de Hoge Raad en daarmee niet zomaar
jurisprudentie. Het zou wel een indicatie voor lagere rechtbanken zijn
uit welke hoek de wind waait. Er zullen zeker nog enkele proefprocessen
gevoerd moeten worden voordat je je op deze Hoge Raad uitspraak kunt
beroepen. Toch is het interessant om even te kijken naar wat zij over
de '1 jaars' termijn zeggen.
Vooral wat betreft de (her- )bevestiging dat een huurkontrakt nog geen
gebruik hoeft te zijn.
Het volgende is uit: Panholzerbundel, Frans PanholzerArrest 510
Arnhemse krakerHR 10-6-97, 97.738; DD 97.296
Casus: Een kraker wordt (ontruimd en) vervolgd op basis van art.
429sexies Sr. Verdediging voert als verweer dat de woning langer dan
twaalf maanden leegstond en er dus geen reëel gebruik was.
Rechtbank: Er was een huurcontract dat korter dan twaalf maanden voor
het in gebruik nemen werd beëindigd. Volgt veroordeling wegens een
door hem wederrechtelijk in gebruik genomen woning waarvan het gebruik
door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die
wederrechtelijke in gebruikname is beëindigd op vordering vanwege
de rechthebbende niet aanstonds te ontruimen.
Hoge Raad: Blijkens de parlementaire geschiedenis strekt art. 429sexies
Sr voor wat betreft woningen ertoe om de rechthebbende tot twaalf
maanden nadat het feitelijk gebruik als woning is beëindigd te
beschermen tegen de wederrechtelijke in gebruikname daarvan.
De enkele omstandigheid dat het huurcontract korter dan twaalf maanden
voor het in gebruik nemen is beëindigd, brengt niet mee dat er
sprake is geweest van feitelijk gebruik als woning tot die tijd. De
bewezenverklaring is niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
Volgt vernietiging en verwijzing naar het Hof van het ressort. Uit de
conclusie A-G Dorst: Onder 'gebruik' in art. 138 Sr (huisvredebreuk)
pleegt te worden verstaan 'feitelijk in gebruik' (HR 2-2-71 arrest
Nijmeegse kraker).
De wetsgeschiedenis van de Huisvestingswet lijkt te bevestigen dat de
strafrechtelijke 'verlengde gebruiksbescherming' ex. art. 429 sexies SR
pas aanvangt nadat het (feitelijk) gebruik een einde heeft genomen. De
bepalingen vormen elkaars spiegelbeeld. De beëindiging van een
huurovereenkomst is niet beslissend voor de vraag omtrent feitelijk
gebruik.
Het kraken van gebouwen die niet onder de omschrijving van de
Leegstandwet vallen, gebouwen dus diegeen woonfunktie hebben of kunnen
hebben, zal niet via de toepassing van art. 429 sexies Sr. bestreden
kunnen worden. De eigenaar van een garage, paardenstal, pakhuis e.d. of
van een besloten lokaal zoals een kerk of een concertzaal, zal niet met
een beroep op art. 429 sexies Sr de politie te hulp kunnen roepen.
Concludeert conform. De laatste opmerking, dat art 429 sexies niet op
gaat voor niet-woongebouwen, is iets waar lang niet elke rechtbank aan
wil. Als argument, als we de advokaat goed hebben begrepen, wordt door
die rechtbank aangevoerd dat deze beperking tot woongebouwen ooit werd
opgenomen in de Leegstandswet omdat het te ver zou gaan elke lege
paardestal in het in die wet voorgestelde leegstandsregister te zetten.
Ondertussen stelt de leegstandsregistratie niets meer voor, maar dat is
een ander verhaal. Je begrijpt dat je in de praktijk goed rekening zult
moeten houden met artikel 429 sexies en in ieder geval niet zomaar iets
moet gaan kraken wat net een paar maanden leeg staat.
Interpretatie van algemene wetsartikelen- Is een pand daadwerkelijk in
gebruik?
In de Leidse kraaknotie (pag 6) staat hierover: De mogelijkheden tot
(strafrechtelijk) politieoptreden in het kader van artikel 138 en 139
zijn sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In elk
geval zal de eigenaar of andere rechthebbende van een pand moeten
kunnen aantonen dat het desbetreffende pand daadwerkelijk in gebruik
is. Dit zal overigens vaak blijken uit de situatie ter plaatse. Bij
woningen valt te denken aan de aanwezigheid van stoffering en
meubilair, de inrichting, het feit dat er daadwerkelijk sprake is van
herstel- of renovatiewerkzaamheden etc. (...) Plannen en voornemens om
een leegstaand pand weer daadwerkelijk te gaan gebruiken zullen echter
veelal onvoldoende zijn om op basis van daadwerkelijk gebruik te kunnen
optreden. Indien er ernstige twijfel bestaat over de vraag of er sprake
is van daadwerkelijk gebruik kan de rechthebbende attent worden gemaakt
op de mogelijkheid van een civielrechtelijke procedure. Dat is dus
duidelijk. Tenzij er geen twijfel bestaat over het gebruik dient de
recht-hebbende (b.v. eigenaar of huurder) via civielrechtelijke wegen
z'n gelijk te halen en wint voorals nog jouw huisrecht
Vorderen
Op het gebied van het vorderen in het geval van artikel 429 sexies is
er vrijwel geen bruikbare jurisprudentie. Er moet dus vanuit gegaan
worden dat de procedure ongeveer hetzelfde is als die bij art 138.
Omdat het art. 429 spreekt van "op vordering van of vanwege de
rechthebbende" moet er aan een aantal voorwaarden voldaan worden, wil
de politie tot een rechtmatige ontruiming over kunnen gaan.
1. Er moet een aanklacht liggen, of in ieder geval iets waaruit de
bewoners weten dat hun verblijf wederrechtelijk is. Deze eis sneeuwt
nog wel eens onder, toch moet dit op de een of de andere manier bekend
zijn. Dat kan ook door een oprotbrief of iets dergelijks, maar anders
zit je er niet wederrechtelijk.
2. De krakers moeten, nadat hun wederrechtelijk verblijf geconstateerd
is na de eerste vordering, nogmaals gevorderd worden het pand te
verlaten. Dit kan van of vanwege de rechthebbende, dus ook door de
politie als zij door de rechthebbende uitdrukkelijk daartoe gemachtigd
is. Zij treedt dan op namens rechthebbende. Pas dan is de overtreding
429 "rond" en mag er binnengetreden worden ter aanhouding van
verdachten=ontruiming. Bij overtredingen mag, in tegenstelling tot
heterdaad alleen binnengetreden worden als de overtreding op heterdaad
geconstateerd wordt. Dus pas na de tweede vordering.
3. de vordering moet wel op een zodanige wijze geschieden dat hij voor
de krakers te verstaan is. Hij dient ook driemaal te geschieden.
Wanneer je door de hulp Officier van Justitie te kennen is gegeven dat
hij wil gaan ontruimen en je vindt dit onterecht is het aan te raden om
je advocaat een kort geding aan te laten spannen tegen de Staat der
Nederlanden. Je vraagt dan in feite de rechter de (on-) rechtmatigheid
van de ontruiming (een beslissing van de Officier van Justitie in Den
Haag) te toetsen. Zo'n procedure eist wel dat je in goed contact staat
met een advocaat en haar uitvoerig op de hoogte brengt van de situatie
rond het pand. Het beste kan je de advocaat al van te voren inlichten
over je plannen. Tussen het moment van kraken en dat Justitie besluit
tot ontruiming zit vaak maar een paar uur. De Officier van Justitie
vindt een kort geding tegen zijn beslissing nooit leuk. Het is dan ook
altijd de vraag of deze zo'n kort geding zal afwachten of toch een
ontruiming
zal doorzetten. Wanneer ze toch laat ontruimen is herkraken misschien
een optie.
Of je nu een huis of een pand met een andere bestemming kraakt, het
doet er niet toe hoelang je er al inzit.
Je geniet huisrecht vanaf het moment dat je begint je huiselijke
situatie te creëren. Zolang je natuurlijk iets kraakt wat- lang
genoeg - leeg stond en de politie je niet betrapt bij het eigenlijke
breekwerk. Achteraf heterdaad constateren kan dus niet hoewel de
politie je dit soms wil wijsmaken. Zeg trouwens nooit wie gebroken
heeft, want 'breken' is natuurlijk strafbaar.
“Onbewoonbaar”
Uit Leidse kraakhandleiding:
Panden die door de commandant van de Brandweer en/of het hoofd van de
afdeling Bouw en Woningtoezicht onbewoonbaar worden verklaard kunnen
niet gekraakt worden. Let op want dit moet doet een officieel ambtelijk
besluit zijn en neem alleen genoegen als je zo'n onbewoonbaarverklaring
voor je neus op papier ziet staan. In praktijk komen dit soort
situaties echter vrijwel nooit voor.